Yabancı yatırımcı evsahibi devlet toprakları üzerinde bir yatırım yapar ve bu yatırım projesine büyük miktarlarda parasal değer bağlar. Yabancı yatırımcı tarafından ortaya konulan projeler büyük maliyetli ve uzun dönemli olduğundan, uzun vadeli finansal riskleri de beraberinde getirir. Yabancı yatırımcı tarafından üstlenilen uzun vadeli risklerden bir tanesi de, yatırımının evsahibi devlet tarafından kamulaştırmaya tabi tutulmasıdır. Bu noktada, evsahibi devletin egemenlik tasarruflarından bir tanesi olan kamulaştırma, yabancı yatırımcının mülkiyet hakkına yönelen en kapsamlı müdahalelerden bir tanesi olup Uluslararası Yatırım Hukuku dahilinde önem arz eden konulardan bir tanesidir. Bu yazıda da uluslararası yatırım hukukunda kamulaştırma kavramı yol gösterici tahkim kararlarıyla birlikte ele alınacaktır.
Doğrudan Kamulaştırma ve Dolaylı Kamulaştırma
Doğrudan kamulaştırma, devlet tasarrufu ile birlikte yabancı yatırımcının, yatırımı üzerindeki mülkiyetini ya devletin el koyması ile ya da mülkiyetin devlet kontrolünde bir üçüncü kişiye devredilmesi ile kaybetmesi olarak tanımlanabilir. Dolaylı kamulaştırma ise, devlet tasarrufu ile çıkarılan düzenlemeler veya ortaya konulan tedbirler neticesinde yabancı yatırımcının yatırımından menfaat elde etmesinin süresiz bir şekilde imkansız hale getirilmesi olarak tanımlanabilir. Bu iki kamulaştırma çeşidi arasındaki en büyük fark, görüldüğü üzere, doğrudan kamulaştırmada yabancı yatırımcının yatırımı üzerindeki mülkiyet sıfatı elinden alınırken, dolaylı kamulaştırmada yabancı yatırımcının mülkiyet sıfatı etkilenmeksizin yatırımdan menfaat elde etmesi imkansız hale getirilmektedir.
Doğrudan kamulaştırmanın, mahiyeti gereği, etki ve sonuçları olaylar bazında bariz bir şekilde ortaya konulabilmekte ise de, dolaylı kamulaştırma için aynısı söylemek mümkün olmamaktadır. Zira, bir devlet tasarrufunun dolaylı kamulaştırma sonucunu oluşturup oluşturmadığının tespiti için kesin bir tanım bulunmamaktadır. Bu sebeple, tahkim davalarında hakem heyetleri dolaylı kamulaştırmanın olup olmadığını tespit ederken söz konusu devlet tasarrufunun yabancı yatırımcının yatırımı üzerinde doğurduğu etkiyi esas alma yoluna gitmişlerdir. Hakem heyetleri tarafından devletlerim saikinden ziyade, tasarruflarının yatırımlar üzerindeki kontrolüne, yatırımın değerine veya ekonomik getirisinin etkilenip etkilenmediğine bakılmaktadır. Bu etkinin önemli ölçüde (substantial) olduğu ve dikkate değer bir periyodu kapsadığı tespit edildiğinde somut olayda dolaylı kamulaştırma bulunduğu hususuna yaklaşılmaktadır.
Bir devlet tasarrufunun hangi durumlarda dolaylı kamulaştırma olarak nitelendirildiğinin daha iyi anlaşılabilmesi için bazı tahkim kararlarının ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Örneğin RFCC v. Morocco kararında bir tasarrufun dolaylı kamulaştırma sonucunu doğurması için bu tasarrufun yatırımcının yatırımı üzerindeki haklı beklentilerini ortadan kaldıracak ve yatırım üzerindeki hakların kullanılmasını anlamsız kılacak şekilde önemli ölçüde olması gerektiği belirtilmiştir. Diğer taraftan CMS v. Argentina kararına konu olan olayda Arjantin Devleti ekonomik krizi öne sürerek A.B.D’li CMS Şirketi’nin faaliyet gösterdiği gaz taşıma sektörüne ait önceden üzerinde anlaşılmış tarife şemasını iptal etmiş, CMS de bu tasarrufun dolaylı kamulaştırma sonucunu doğruduğunu ileri sürmüştür. Her ne kadar tahkim heyeti tarafından yapılan incelemede bu tasarrufun CMS’in faaliyetleri üzerinde önemli bir etki doğurduğu değerlendirmesi yapılmış olsa da CMS’in halen yatırım üzerinde tam kontrol sahibi olduğu ortaya konularak “önemli ölçüde mahrum kalma” (substantial deprivation) bulunmadığı değerlendirmesi yapılmış ve CMS’in dolaylı kamulaştırma bulunduğu iddiası reddedilmiştir. Diğer bir örnek olarak Telenor v. Hungary kararına konu olan olayda, Telenor Şirketi’nin faaliyet gösteriği telekom sektörüne Macaristan tarafından özel bir vergi getirilmiştir. Tahkim heyeti bir tasarrufun dolaylı kamulaştırma oluşturması için yatırım ve yatırımın ekonomik değeri üzerinde büyük olumsuz etki doğurması gerektiği değerlendirmesinde bulunmuştur. Ancak, özel verginin sınırlı bir miktar olduğu ve dolaylı kamuştırma için ortaya konulan genel eşikten düşük olduğu gerekçesiyle tahkim heyeti Telenor’un bu iddiasını reddetmiştir.
Sonuç olarak, bir devlet tasarrufunun dolaylı kamulaştırma oluşturması için yabancı yatırımcının yatırımının değeri, ekonomik getirisi ve yatırımın kontrolü gibi hususlar üzerindeki etkilere bakılmaktadır. Bu etkilere bakılırken söz konusu tasarrufun yatırım üzerinde önemli ölçüde olumsuz etki doğurması, onu yatırımından önemli ölçüde mahrum bırakması gibi ölçütler değerlendirilerek seviyesi ortaya konulmaktadır. Bu doğrultuda bir yatırımı önemli ölçüde olumsuz etkileyen veya yatırımcıyı yatırımından önemli ölçüde mahrum bırakan bir seviyedeki devlet tasarrufunun dolaylı kamulaştırma sonucu doğurduğu söylenebilecektir.
Tırmanan Kamulaştırma
Diğer taraftan, yabancı yatırımcının yatırımı üzerinde kamulaştırma sonucu her zaman tek bir devlet tasarrufu ile oluşmak zorunda değildir. Kimi durumlarda devletler belirli bir süreye yayılan bir dizi tasarruf ile yabancı yatırımcının mülkiyeti üzerindeki haklarını olumsuz etkileyebilir, böylece dolaylı kamulaştırma sonucu doğabilir. Bu şekilde yapılan kamulaştırmaya “tırmanan kamulaştırma” denilmekle birlikte, UNCTAD bir çalışmasında bu kavramı, yabancı yatırımcının mülkiyeti üzerindeki bir veya daha fazla mülkiyet hakkına yönelmek suretiyle yatırımın değerini ortadan kaldıran yavaş ve kademeli bir elatma olarak tanımlamıştır.
Tırmanan kamulaştırmaya ilişkin olarak Siemens v. Argentina kararı yol göstericidir. Bu karara konu olan olayda ev sahibi devlet ertelemeler yapma, yatırımcının karlı faaliyetlerini durdurma, hiçbir sonuç alınamayan görüşmeler yapma ve en sonunda projeyi iptal etme şeklinde yatırımcıyı olumsuz etkileyen bir dizi tasarrufta bulunmuştur. Tahkim heyeti bu davada “tırmanan kamulaştırma” olduğunu tespit ederek, bunun en sonunda kamulaştırma etkisi doğuran adımlarla tamamlanan bir süreç olduğunu ifade etmiştir. Her bir adımın hukuka aykırı olmayabileceğini belirten tahkim heyeti, bu adımlardan bir tanesinin tepe noktası (straw that breaks the camel’s back) olduğunu ve kamulaştırma sonucunu doğurduğunu belirtmiş ve bu noktaya kadar olan bütün adımların da bu sonuca katkı sağladığını ortaya koymuştur.
Sonuç olarak, ev sahibi devletlerin hukukun etrafından dolanmak suretiyle bir dizi işlemde bulunarak kamulaştırma sonucunu gizlemesinin önüne geçilmesi adına “tırmanan kamulaştırma” kavramının ortaya konulması ve bu şekilde yabancı yatırımcıların menfaatlerinin korunması önem arz etmektedir.
Hukuka Uygun Kamulaştırma
Uluslararası Yatırım Hukuku altında bir kamulaştırmanın hukuka uygun olduğunun kabul edilmesi için çeşitli şartlar ortaya konulmuştur. İkili yatırım anlaşmalarında ve Enerji Şartı Anlaşması gibi çok taraflı yatırım anlaşmalarında kamulaştırmaya ilişkin hükümlerde kendisine yer bulan bu şartlar şu şekildedir:
- Kamusal Amaçla Gerçekleştirilme
- Ayrımcılık Yapılmamış Olması
- Kanuna Uygun Bir Şekilde Gerçekleştirme
- Zamanında, Yeterli ve Etkin Tazminat Ödenmesi
Bu noktada, “Kamusal Amaç” ile ifade edilmek istenen, milli güvenlik veya halk sağlığı gibi kamu yararına yönelen amaçlardır. “Ayrımcılık Yapılmamış Olması” hususu ise kamulaştırma işlemi yapılırken yabancı yatırımcıya idari merciiler veya yargı önünde eşitlik tanımak olup kamulaştırma işlemi yapılırken de yerli ve yabancı yatırımcının eşit tutulması şeklinde değerlendirilebilecektir. Kamulaştırmanın “Kanuna Uygun Bir Şekilde Gerçekleştirilmesi” ise yabancı yatırımcıya uluslararası hukukun gerektirdiği asgari müşterekte başvuru imkanlarının tanınması ve hukuki dinlenilme veya savunma hakkının tanınması olarak ele alınabilecektir. Son olarak da “Zamanında, Yeterli ve Etkin Tazminat Ödenmesi” şartı ile kamulaştırma neticesinde yabancı yatırımcıya ödenecek olan tazminatın ödenme şekli, miktarı ve zamanına ilişkin asgari belirleme ortaya konulmaktadır.
Bu doğrultuda bu şartların hepsini eksiksiz bir şekilde içeren kamulaştırma hukuka uygun kabul edilecek iken, bu şartlardan herhangi biri sağlanmayan durumlarda “hukuksuz kamulaştırma” söz konusu olacaktır. Örneğin, herhangi bir kamusal amaç ileri sürülmeden yapılan bir kamulaştırma veya yatırımcının yalnızca yabancı olması sebebiyle yapılan bir kamulaştırma yahut yabancı yatırımcıya hukuki başvuru yolları sağlanmadan, savunması alınmadan veya dinlenilmeden yapılan bir kamulaştırma ve kamulaştırma neticesinde yabancı yatırımcıya zamanında, yeterli ve etkin tazminat ödenmeyen bir kamulaştırma “hukuksuz kamulaştırma” olarak nitelendirilebilecektir.
Sonuç
Görüldüğü üzere, Uluslararası Yatırım Hukuku’nda devletlerin egemenlik hak ve yetkileri dahilinde başvurabilecekleri bir yol olan kamulaştırma ile yabancı yatırımcıların yabancı bir ülkede uzun dönemli ve büyük parasal değerler bağlayarak üstlendikleri riskler arasında bir denge kurulmaya çalışılmıştır. Bu kapsamda, evsahibi devletlerin kamulaştırma yapmaları belirli şartlara bağlanarak yabancı yatırımcılara güvence ve öngörülebilirlik sağlanmış durumdadır. Ne var ki, Uluslararası Yatırım Hukuku’nda çoğu zaman kavramların net birer tanımları olmayıp tahkim kararları neticesinde belli durumlara özgü çeşitli ölçütler ortaya konulmaktadır. Ortaya konulan ölçütler doğrultusunda ve somut olayların özellikleri bazında hukuka aykırı bir kamulaştırma olup olmadığı yönünde bir çıkarımda bulunmak mümkün olabilecektir. Hukuka aykırı bir kamulaştırma ile karşı karşıya kaldığını düşünen bir yabancı yatırımcının ise, hukuki olarak dayanabileceği ikili veya çok taraflı bir yatırım anlaşması eliyle uluslararası yatırım tahkimine başvurması ve tazminat gibi hukuki çareleri talep etmesi mümkün olacaktır.
Yararlanılan Kaynaklar
Banu Şit Köşgeroğlu (2012), Enerji Yatırım Sözleşmeleri ve Bunların Uluslararası Yatırım Anlaşmaları ile Korunması.
Schreuer and Dolzer (2012), Principles of International Investment Law.
Sedat Çal (2009), Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi.
Turkish 
English