Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk

Giriş

Ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk uygulaması 01.01.2019 tarihinden itibaren başlamış durumdadır. Arabuluculuk uygulamasının zorunlu tutulması arkasında yatan düşünce şüphesiz, uyuşmazlıkların daha hızlı çözülmesini sağlamak ve mahkemelerdeki iş yükünü azaltmaktır. Uygulamanın başladığı günden bugüne kadar olan verilere bakıldığında ise uyuşmazlıkların azımsanmayacak bir kısmının arabuluculuk aşamasında çözülebildiği görülmektedir. Gerçekten de ticari hayatta hız ve maliyet hususlarının ne kadar önemli olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ticaret erbaplarının uzun süren mahkeme süreci yerine uyuşmazlıklarını arabuluculuk safhasında çözüme kavuşturması birçok açıdan son derece mantıklıdır. Bu yazımızda da ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk uygulaması detaylı bir biçimde ele alınacaktır.

Hukuki Altyapı

Bu uygulamanın mevzuattaki kaynağı 7155 sayılı Kanun ile Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi ve Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesidir. TTK’da yer alan m.5/A uyarınca “Bu Kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” denilmektedir. Bu madde ile arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edildiğinden, Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-(f.1) hükmü uyarınca, bu maddede yer alan hükümler uygulanacaktır.

Görüldüğü üzere TTK m.5/A kapsamında arabuluculuğa başvurulmasının dava şartı olarak değerlendirilmesi için belirli şartların sağlanması gerekmektedir. Bu şartlar şu şekilde sıralanabilecektir:

• Ticari dava (mutlak veya nispi) bulunmalıdır.

Ticari davalar mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu kapsamda TTK’nın 4.maddesinde;

“a. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda,

969. Türk Medeni Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,
970. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun;

• Malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203,
• Rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447,
• Yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501,
• Kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519,
• Komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545,
• Ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554,
• Havale hakkındaki 555 ilâ 560,
• Saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,

1. Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
2. Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
3. Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde,”

şeklinde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın mutlak ticari dava sayılmaktadır.

Diğer taraftan nispi ticari davanın varlığından söz edilebilmesi için “her iki tarafın da tacir olması” ve uyuşmazlığın “her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması” gerekmektedir. Bu şartların bulunması halinde, TTK m.4 kapsamı dışında bir husus olsa dahi ticari dava söz konusu olacaktır ve dava şartı arabuluculuk gündeme gelecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken istisna, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davaların, ticari dava olarak kabul edilmeyeceği hususudur. Böyle bir durumda arabuluculuk dava şartı olarak kabul edilemeyecektir.

Ayrıca, TTK dışındaki bazı kanunlarda da belli hususların ticari dava olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. Bu şekilde ticari dava olarak kabul edilen hususlara da dikkat edilmesi gerekmektedir. Örneğin, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 62. Maddesinden kaynaklanan davalar ticari dava olarak kabul edilmektedir.

• Bir miktar paranın ödenmesini içeren tazminat veya alacak talebi bulunmalıdır.

Bu şartın gerçekleşmesi için belirtildiği üzere, uyuşmazlık konusunun bir miktar paranın ödenmesini içeren tazminat veya alacak talebi olması gerekmektedir. Bu şarta ilişkin olarak süregelen çeşitli tartışmalar bulunmakla birlikte, aşağıda bu hususlar ayrıca ele alınacaktır.

• Uyuşmazlık konusu tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği konulardan olmalıdır.

Daha açık anlatımla, dava şartı zorunlu arabuluculuk uygulamasının söz konusu olabilmesi için uyuşmazlık konusunun tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk iş veya işlemlerinden olması gerekmektedir. Bu bağlamda, re’sen araştırma ilkesinin hakim olduğu davalar tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarrufta bulunmaları mümkün olmayan uyuşmazlıklardır. Ayrıca, yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hakim tarafından yapılabilecek işlemlerin de arabulucu tarafından yapılması söz konusu değildir.

• Arabuluculuk Kanunu’nun 18-A/18 maddesi kapsamı dışında olunmalıdır.

Arabuluculuk Kanunu’nun 18-A/18 maddesi hükmü uyarınca, “Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz” denilmektedir. Bu doğrultuda, sigorta tahkimi veya tüketici hakem heyetine başvuru yapılmasının gündeme geldiği hallerde dava şartı zorunlu arabuluculuktan bahsedilmesi mümkün olmayacaktır. Benzer şekilde, taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunduğu hallerde de dava şartı arabuluculuk söz konusu olmayacaktır.

Görüldüğü üzere, ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk uygulamasından bahsedilmesi için taraflar arasındaki uyuşmazlığın yukarıda yer alan dört şartı da sağlaması gerekmektedir. Bu şartları sağlamayan uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuk söz konusu olmayacak ve taraflar doğrudan mahkemeye başvurabilecektir. Bu şartların sağlandığı durumlarda ise, öncelikle arabulucuya başvurulmalı ve arabuluculuk görüşmeleri anlaşmazlık ile sonuçlanırsa, bu hususu gösteren son tutanak dava dilekçesine eklenmelidir. Bu tutanağın eklenmemesi halinde önce kesin süre verilecek, bu süre içerisinde tutanağın ek yapılmaması halinde dava usulden reddedilecektir.

Dava Şartı Arabuluculuk ve Süreler

Arabuluculuk Kanunu gereğince arabulucu yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırmalıdır. Zorunlu hallerde bu sürenin bir hafta uzatılması mümkündür. Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlenmesi tarihine kadar zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez. Ayrıca, dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi halinde veya ihtiyati haciz kararı verilmesi halinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuğa başvuru tarihinden son tutanağın alındığı tarihe kadar işlemez. Görüldüğü üzere, kanun koyucu ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı alınması gereken hallerde bu imkanın önünün kapatılmaması adına süreleri durduran bir düzenleme getirmiş durumdadır.

Menfi Tespit Davaları Açısından Tartışma

Her ne kadar, dava şartı zorunlu arabuluculuğun söz konusu olabilmesi için “bir miktar paranın ödenmesini içeren tazminat veya alacak talebi bulunmalıdır” düzenlemesi bulunmakta ise de, menfi tespit davalarından önce arabuluculuk dava şartının sağlanması gerekip gerekmediği hususu tartışma konusu olmuştur. Menfi tespit davasında dava şartı olarak arabuluculuğa başvurulmuş olması gerekmekdiği değerlendirmesini yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi kararları bulunurken Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2019/3048 ve K. 2020/1093 numaralı kararı ile aksi bir değerlendirmede bulunmuştur.

Bu kapsamda, örneğin, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’nin E. 2019/2603 ve K. 2019/2482 numaralı kararında “bir miktar paranın ödenmesini içeren tazminat veya alacak talebi” bulunması şartının eda davasını işaret ettiği değerlendirmesi yapılarak şu şekilde hüküm kurulmuştur:

“Menfi tespit davası ise esasen bir eda davası değil ” tespit ” davasıdır. Dava devam ederken alacağın ödenmesi ve istirdata dönüşmesinde de durum değişmeyecektir. Zira istirdat istemi menfi tespit isteminin kabul edilmesine bağlıdır ve terditli bir talep olarak ileri sürülmektedir. Somut uyuşmazlık menfi tespit istemine ilişkin olup menfi tespit istemi; 6102 Sayılı TTK 5/A maddesi gereğince arabuluculuğa tabi değildir ve somut uyuşmazlıkta davacı tarafın arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır.”

Ancak Yargıtay tarafından daha yeni tarihli verilen kararda menfi tespit talebinin tarafların borçlu ya da alacaklı olmadığının tespitini gerektirdiği ve bu nedenle menfi tespit davasının bir miktar alacağı konu edindiğinden hareketle “bir miktar paranın ödenmesini içeren tazminat veya alacak talebi” bulunması şartını geniş yorumlamıştır. Bu değerlendirme her ne kadar, doktrinde yer alan hakim görüşe ve öncesinde verilen kararlara zıt nitelikte olsa da, bu kararla birlikte menfi tespit davalarının TTK m.5/A hükmü kapsamında dava şartı zorunlu arabuluculuğu gerektirdiği sonucu ortaya çıkmıştır.

Yargıtay’ın bu kararında dikkat çeken diğer bir husus, Yargıtay’ın menfi tespit davasının bir miktar alacağa ilişkin olduğunu belirterek arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olduğunu değerlendirmesi; ancak, bu menfi tespit davasının arabuluculuk dava şartına tabi olmayan bir taleple birlikte açılması nedeniyle dava şartı arabuluculuğun söz konusu olmayacağı değerlendirmesinde bulunmuş olmasıdır.

Kanımızca bu değerlendirme doğru olmayıp, Karşı Oy gerekçesinde kendisine yer bulduğu üzere, menfi tespit davalarının konusu bir miktar paranın veya tazminatın ödenmesi olmadığından dava şartı arabuluculuktan bahsedilmesi mümkün olmamalıdır. Diğer taraftan, farklı dava türleri söz konusu olduğunda, bu davaların birlikte görülmesi zorunluluğu bulunmuyor ve arabulucuya başvurmak davalardan biri için dava şartı diğeri için değil ise, davaların tefrik edilerek buna göre görülmesi yerinde olacaktır.

Sonuç

Her ne kadar ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk uygulaması, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların daha hızlı çözülmesini sağlayarak mahkemeler üzerindeki yükü azaltmış olsa da, bu uygulamanın yeni olması sebebiyle mevcut düzendeki yeri henüz tamamen netleşmiş değildir. Halen bazı hususlara ilişkin tartışmalar devam etmektedir. Bu yazıda menfi tespite ilişkin tartışmalar ele alınmış olup, bu hususa ilişkin ilerideki kararların ne yönde olacağı merak konusu olmuştur. Herhangi bir mağduriyetin önlenmesi adına menfi tespit davası açmaya hazırlanan tarafların arabulucuya başvurması ve süreci bu şekilde idare etmesi yararlı olacaktır.